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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-107700-77.2002.5.03.0027 - FASE ATUAL: E-ED

PROCESSO Nº TST-RR-107700-77.2002.5.03.0027 - FASE ATUAL: E-ED

A C Ó R D Ã O
SBDI-1
GMJRP/al
 
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. 
HORAS EXTRAS. PERÍODO ENTRE ANOTAÇÃO DO CARTÃO DE PONTO E O INÍCIO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ARTIGO 4º DA CLT E SÚMULA Nº 366 DO TST. 
Discute-se, no caso, se o período em que o empregado se encontra dentro da empresa, entre a anotação do cartão de ponto e o início da efetiva prestação de serviço, é considerado tempo à disposição do empregador, na forma do artigo 4º da CLT. Conforme se extrai do teor da Súmula nº 366 do TST, os minutos residuais correspondem ao tempo necessário para que o empregado atenda necessidades pessoais, no início e ao final da jornada diária, ligadas ao trabalho realizado, como, por exemplo, a uniformização, o lanche e a higiene pessoal, o qual deve ser considerado no cômputo da jornada diária, por ser tempo à disposição do empregador. É importante ressaltar que a edição da desse verbete sumular veio, exatamente, ampliar a incidência do entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 326 da SBDI-1 do TST (cancelada pela Resolução nº 129, de 20/4/2005, exatamente por sua conversão, com a Orientação Jurisprudencial nº 23 da SBDI-1 desta Corte, na referida súmula), já que essa tratava, especificamente, do tempo gasto na troca de uniforme, no lanche e na higiene pessoal. Destaca-se, por oportuno, que cabe ao empregador fiscalizar a atividade de cada empregado e, se o cartão de ponto é marcado, como no caso ora em análise, presume-se que esse deve ser considerado tempo à disposição do empregador, estando o trabalhador submetido, inclusive, ao poder disciplinar dele. É inequívoco que essa presunção é relativa, podendo ser elidida por prova em contrário. No entanto, é encargo da reclamada demonstrar que o reclamante não ficava à sua disposição, não obstante o registro efetuado no seu cartão de ponto. Nesses casos, a prova deve ser individualizada, ou seja, em relação ao empregado específico, verificando suas atividades em todo o período em que esse se encontra nas dependências da empresa, para que se possa demonstrar, de forma efetiva e pormenorizada, se, durante a jornada de trabalho registrada no cartão de ponto, o empregado estaria ou não à disposição do empregador.  Não é suficiente, aqui, prova genérica e indistinta, como a inspeção judicial apresentada nestes autos. Frisa-se, ainda, que o Tribunal Regional foi expresso ao afirmar que a reclamada tinha interesse na chegada antecipada dos empregados ao local de trabalho, por se tratar de linha de produção em que não poderia haver interrupção, sendo irrelevante o fato de serem concedidos benefícios aos trabalhadores, como veículos confortáveis para transporte, café da manhã completo em restaurantes e vestiários para troca de roupas e higiene pessoal. Assim, é forçoso concluir que o período entre a marcação do cartão de ponto e o início efetivo da prestação de serviço deve ser considerado tempo à disposição do empregador, na forma do artigo 4º da CLT, motivo por que a decisão da Turma se encontra alinhada com o que dispõe a Súmula nº 366 do TST.
Embargos não conhecidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-107700-77.2002.5.03.0027, em que é Embargante FIAT AUTOMÓVEIS S.A. e Embargado DONIZETTI APARECIDO ELIAS.

Adoto o relatório proposto pelo eminente Ministro Relator originário do feito, conforme aprovado em sessão de julgamento, nos seguintes termos:
"A Quinta Turma deste Tribunal, por meio do acórdão de fls. 485/500, dentre outros temas, conheceu do recurso de revista do reclamante no tocante ao tema "CRITÉRIO DE APURAÇÃO DO MONTANTE DAS HORAS EXTRAS. MINUTO A MINUTO. PERÍODO CONTRATUAL ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 10.243/2001", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhe provimento para deferir o pagamento como extras, dos minutos excedentes de cinco, antes e/ou após a jornada normal, conforme apurado na liquidação.
Opostos embargos de declaração pela reclamada às fls. 503/508, a Turma, às fls. 511/515, os rejeitou.
A reclamada, então, interpõe recurso de embargos às fls. 518/524, pugnando pela reforma da decisão em relação ao mencionado tema, por violação do artigo 71, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, contrariedade à Súmula/TST nº 366 e divergência jurisprudencial. 
Não foi apresentada impugnação, conforme certidão de fls. 529.
Sem remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, inciso II, do Regimento Interno do TST.
É o relatório".

V O T O
 
EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007

HORAS EXTRAS. PERÍODO ENTRE ANOTAÇÃO DO CARTÃO DE PONTO E O INÍCIO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ARTIGO 4º DA CLT E SÚMULA Nº 366 DO TST 

CONHECIMENTO

A Quinta Turma deu provimento ao recurso de revista do reclamante para deferir os minutos residuais, na forma da Súmula nº 366 do TST, alicerçando-se nos seguintes termos:

"III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
"1. CONHECIMENTO
1.1. CRITÉRIO DE APURAÇÃO DO MONTANTE DAS HORAS EXTRAS. MINUTO A MINUTO. PERÍODO CONTRATUAL ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 10.243/2001
O TRT, a fls. 403/404, concluiu que não é devido o pagamento, como horas extras, dos minutos anteriores e posteriores à jornada normal. Registrou que, conforme a inspeção judicial, os empregados não se encontram à disposição da empresa nesse espaço de tempo, mas, sim, cuidam de atividades pessoais. Destacou que, embora houvesse o interesse da reclamada na chegada antecipada dos empregados ao local de trabalho, esses também eram beneficiados, pois viajavam em veículos confortáveis, tinham café da manhã completo em restaurantes e dispunham de vestiários para a troca de roupas e higiene pessoal. Ressaltou que a espera no início dos turnos decorre do fato de outros colegas não estarem presentes para formar o grupo de linha de montagem, porquanto uns demoram mais do que os outros nos afazeres pessoais. Assentou que os empregados têm acesso à área de trabalho sem passar o cartão de ponto, na medida em que se trata de galpão grande, com entradas livres. Acrescentou que alguns trabalhadores preferem marcar o ponto antes do início da jornada, evitando a hipótese de esquecimento, enquanto os outros não têm essa preocupação e apenas optam por trocar de roupa antes de registrarem o ponto.
No recurso de revista, a fls. 440/441, o reclamante sustenta que é devido o pagamento, como extras, dos minutos que antecedem e sucedem a jornada normal. Alega contrariedade à OJ nº 23 da SDI-1 (convertida na Súmula nº 366). Traz arestos para confronto de teses.
À análise.
Está demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial do segundo aresto, a fl. 441, oriundo do TRT da 12ª Região, cuja tese é a de que todos os minutos que antecedem e sucedem a jornada normal devem ser pagos como horas extras.
Conheço, por divergência jurisprudencial.
(...)
2. MÉRITO
2.1. CRITÉRIO DE APURAÇÃO DO MONTANTE DAS HORAS EXTRAS. MINUTO A MINUTO. PERÍODO CONTRATUAL ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 10.243/2001
Desde logo deve ser registrado que a discussão versa sobre período contratual em que a matéria era objeto apenas da construção jurisprudencial, a partir da interpretação do art. 4º da CLT, consubstanciada na OJ nº 23 da SDI-1 (cancelada em 20/4/2005 em face de sua conversão na Súmula nº 366), a qual fixava o limite de tolerância em cinco minutos diários antes e/ou após a jornada normal. 
Somente a partir da vigência da Lei nº 10.243/2001 é que o art. 58, § 1º, da CLT veio a fixar o limite de tolerância em dez minutos diários, diretriz seguida pela Súmula nº 366, editada em 20/4/2005.
A OJ nº 23 da SDI-1, cancelada, tinha a seguinte redação:
‘Não é devido o pagamento de horas extras relativamente aos dias em que o excesso de jornada não ultrapassa de cinco minutos antes e/ou após a duração normal do trabalho. (Se ultrapassado o referido limite, como extra será considerada a totalidade do tempo que exceder a jornada normal).’
A premissa fática levada em conta pela antiga OJ nº 23 da SDI-1 era especialmente o tempo que os empregados, nas grandes empresas, levavam nas filas para passar o cartão de ponto.
Posteriormente, em razão especialmente dos processos em que é parte a reclamada FIAT, os quais guardam peculiaridade quanto aos afazeres dos empregados antes e após a jornada normal, foi editada a OJ nº 326 (também cancelada em 20/4/2005 em face de sua conversão na Súmula nº 366), a qual consagrava o entendimento de que:
‘O tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, lanche e higiene pessoal, dentro das dependências da empresa, após o registro de entrada e antes do registro de saída, considera-se tempo à disposição do empregador, sendo remunerado como extra o período que ultrapassar, no total, a dez minutos da jornada de trabalho diária.’
Dos precedentes que deram ensejo à edição das OJ's nº 23 e 326 da SDI-1 é que resultou a Súmula nº 366:
‘Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.’
Estabelecido o contexto, dou provimento ao recurso de revista do reclamante para deferir o pagamento como extras, dos minutos excedentes de cinco, antes e/ou após a jornada normal, conforme apurado na liquidação de sentença." (fls. 496/499)

Opostos embargos de declaração pela reclamada, a Quinta Turma assim decidiu:

"A reclamada opõe embargos de declaração, a fls. 503/508, com base nos arts. 535 do CPC e 897-A da CLT, com pedido de efeito modificativo, nos termos da Súmula nº 278 do TST, sustentando que:
- o aresto com base no qual foi conhecido o recurso de revista não guarda identidade fática com o acórdão recorrido, no qual ficou registrado que, conforme a inspeção judicial, os minutos excedentes eram utilizados pelos empregados em benefício próprio, sendo certo que chegavam mais cedo ao trabalho por vontade própria, ficavam apenas conversando, podiam descansar ou até mesmo ir à agência bancária;
- os cartões de ponto, os quais demonstraram os minutos excedentes, gozam de presunção relativa de veracidade e foram infirmados pela inspeção judicial;
- o TRT, soberano na apreciação do conjunto probatório, concluiu que o trabalhador não estava aguardando ordens, de maneira que o TST não poderia decidir em sentido contrário, pois é vedada a valoração da prova na instância extraordinária.
Cita arestos para corroboração de sua tese. 
É o relatório.
V O T O
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.
Não constatados os vícios de procedimento previstos nos arts. 535 do CPC e 897-A da CLT.
(...)
Ressalte-se que o caso examinado na decisão ora embargada não era de aplicação da Súmula nº 126 do TST; quer dizer, não estava em discussão a veracidade dos fatos nem o conteúdo das provas, mas, sim, o enquadramento jurídico que lhes foi dado no segundo grau de jurisdição. 
A questão a saber era a seguinte: fica afastado o pagamento de horas extras quando o empregado aproveita, para fazer atividades particulares, o tempo em que está nas dependências da empresas, antes ou depois da jornada, aguardando ordens?
Nesses processos em que é parte a reclamada FIAT, a inspeção judicial citada nos acórdãos proferidos pelos TRTs, tratou da variedade de situações que podiam envolver os trabalhadores, e não da conduta uniforme dos empregados. 
Assim, nos minutos excedentes registrados nos controles de jornada, havia quem fosse ao banco, ficasse conversando, trocasse de roupa, tomasse banho ou café da manhã, fizesse lanche, esperasse outros colegas - mas sem que se possa determinar particularmente quem, em cada caso concreto, fez uma coisa ou outra, ressaltando que era da empresa a responsabilidade pela disciplina e pela fiscalização quanto àquilo que os empregados faziam ou deixavam de fazer enquanto estivessem à sua disposição nas suas dependências, pois o art. 4º da CLT não trata de tempo efetivamente trabalhado, mas apenas de tempo à disposição.
Daí, em razão especialmente dos processos em que é parte a reclamada FIAT, os quais guardam peculiaridade quanto aos afazeres dos empregados antes e após a jornada normal, é que foi editada a OJ nº 326 (convertida na Súmula nº 366), a qual consagrava o entendimento de que:
'O tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, lanche e higiene pessoal, dentro das dependências da empresa, após o registro de entrada e antes do registro de saída, considera-se tempo à disposição do empregador, sendo remunerado como extra o período que ultrapassar, no total, a dez minutos da jornada de trabalho diária.'
Nos termos da fundamentação, rejeito os embargos de declaração." (fls. 512/515)
A Súmula/TST nº 366 assim dispõe:
"CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. 
Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 23 - inserida em 03.06.1996 - e 326 - DJ 09.12.2003)".

A reclamada sustenta, em suas razões de embargos, que o Tribunal Regional delineou "quadro fático no sentido de que o tempo excedente era gasto em atividades estritamente pessoais, dentre as quais o empregado poderia até mesmo ir à agência bancária", razão pela qual não deveria ser aplicada a Súmula nº 366 do TST, por não corresponder à hipótese dos autos. Aponta violação do artigo 71, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, contrariedade à Súmula nº 366 do TST e divergência jurisprudencial. 
Por ocasião da sessão de julgamento, o ilustre Ministro Relator votou no sentido de conhecer estes embargos por contrariedade à Súmula nº 366 do TST e dar-lhes provimento para restabelecer o acórdão regional e excluir da condenação o período compreendido entre a marcação do cartão de ponto e a efetiva prestação de serviço a título de horas extras. 
De início, vale ressaltar que o conhecimento do recurso de embargos, de acordo com a nova redação do artigo 894 da CLT, dada pela Lei nº 11.496/2007, restringe-se à demonstração de divergência jurisprudencial entre Turmas do TST ou de confronto com súmula desta Corte. Assim, imprópria a indicação de ofensa a preceito de lei ou da Constituição Federal para viabilizar os embargos à SBDI-1, razão pela qual é liminarmente rejeitada a alegação de ofensa ao artigo 71, § 2º, da CLT. 
Discute-se, no caso, se o período em que o empregado se encontra dentro da empresa, entre a anotação do cartão de ponto e o início da efetiva prestação de serviço, é considerado tempo à disposição do empregador, na forma do artigo 4º da CLT. 

A Turma, analisando o tema, consignou o seguinte:

"O TRT, a fls. 403/404, concluiu que não é devido o pagamento, como horas extras, dos minutos anteriores e posteriores à jornada normal. Registrou que, conforme a inspeção judicial, os empregados não se encontram à disposição da empresa nesse espaço de tempo, mas, sim, cuidam de atividades pessoais. Destacou que, embora houvesse o interesse da reclamada na chegada antecipada dos empregados ao local de trabalho, esses também eram beneficiados, pois viajavam em veículos confortáveis, tinham café da manhã completo em restaurantes e dispunham de vestiários para a troca de roupas e higiene pessoal. Ressaltou que a espera no início dos turnos decorre do fato de outros colegas não estarem presentes para formar o grupo de linha de montagem, porquanto uns demoram mais do que os outros nos afazeres pessoais. Assentou que os empregados têm acesso à área de trabalho sem passar o cartão de ponto, na medida em que se trata de galpão grande, com entradas livres. Acrescentou que alguns trabalhadores preferem marcar o ponto antes do início da jornada, evitando a hipótese de esquecimento, enquanto os outros não têm essa preocupação e apenas optam por trocar de roupa antes de registrarem o ponto".

Em sede de embargos de declaração, assim se pronunciou a Turma:

"A questão a saber era a seguinte: fica afastado o pagamento de horas extras quando o empregado aproveita, para fazer atividades particulares, o tempo em que está nas dependências da empresas, antes ou depois da jornada, aguardando ordens?
Nesses processos em que é parte a reclamada FIAT, a inspeção judicial citada nos acórdãos proferidos pelos TRTs, tratou da variedade de situações que podiam envolver os trabalhadores, e não da conduta uniforme dos empregados. 
Assim, nos minutos excedentes registrados nos controles de jornada, havia quem fosse ao banco, ficasse conversando, trocasse de roupa, tomasse banho ou café da manhã, fizesse lanche, esperasse outros colegas - mas sem que se possa determinar particularmente quem, em cada caso concreto, fez uma coisa ou outra, ressaltando que era da empresa a responsabilidade pela disciplina e pela fiscalização quanto àquilo que os empregados faziam ou deixavam de fazer enquanto estivessem à sua disposição nas suas dependências, pois o art. 4º da CLT não trata de tempo efetivamente trabalhado, mas apenas de tempo à disposição.
Daí, em razão especialmente dos processos em que é parte a reclamada FIAT, os quais guardam peculiaridade quanto aos afazeres dos empregados antes e após a jornada normal, é que foi editada a OJ nº 326".

A Súmula nº 366 do TST trata dos minutos residuais, que ultrapassam a jornada de trabalho, e prevê o seguinte:

"Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal".

Esse verbete originou-se dos entendimentos consubstanciados nas Orientações Jurisprudenciais ^nºs 23 e 326 da SBDI-1, as quais têm a seguinte redação, respectivamente:

"CARTÃO DE PONTO. REGISTRO (cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula nº 366) - DJ 20.04.2005
Não é devido o pagamento de horas extras relativamente aos dias em que o excesso de jornada não ultrapassa de cinco minutos antes e/ou após a duração normal do trabalho. (Se ultrapassado o referido limite, como extra será considerada a totalidade do tempo que exceder a jornada normal)".

"CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. TEMPO UTILIZADO PARA UNIFORMIZAÇÃO, LANCHE E HIGIENE PESSOAL
O tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, lanche e higiene pessoal, dentro das dependências da empresa, após o registro de entrada e antes do registro de saída, considera-se tempo à disposição do empregador, sendo remunerado como extra o período que ultrapassar, no total, a dez minutos da jornada de trabalho diária"

Extrai-se de todo esse arcabouço jurisprudencial que os minutos residuais correspondem ao tempo necessário para que o empregado atenda necessidades pessoais, no início e ao final da jornada diária, ligadas ao trabalho realizado, como, por exemplo, a uniformização, o lanche e a higiene pessoal, o qual deve ser considerado no cômputo da jornada diária, por ser tempo à disposição do empregador. 
É importante ressaltar que a edição da Súmula nº 366 do TST veio, exatamente, ampliar a incidência do entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 326 da SBDI-1 do TST, já que essa tratava, especificamente, do tempo gasto na troca de uniforme, no lanche e na higiene pessoal, sem que aquele entendimento expresso na redação daquela orientação jurisprudencial e na fundamentação de seus precedentes específicos, que continuaram como precedentes da Súmula nº 366 do TST que a incorporou, tenha sido alterado por esta Corte. Muito ao contrário.
Destaca-se, por oportuno, que cabe ao empregador fiscalizar a atividade de cada empregado e, se o cartão de ponto é marcado, como no caso ora em análise, presume-se que esse deve ser considerado tempo à disposição do empregador, estando o trabalhador submetido, inclusive, ao poder disciplinar dele. 
É inequívoco que essa presunção é relativa, podendo ser elidida por prova em contrário. No entanto, é encargo da reclamada demonstrar que o reclamante não ficava à sua disposição, não obstante o registro efetuado no seu cartão de ponto. Nesses casos, a prova deve ser individualizada, ou seja, em relação ao empregado específico, verificando suas atividades em todo o período em que esse se encontra nas dependências da empresa, para que se possa demonstrar, de forma efetiva e pormenorizada, se, durante a jornada de trabalho registrada no cartão de ponto, o empregado estaria ou não à disposição do empregador.  Não é suficiente, aqui, prova genérica e indistinta, como a inspeção judicial apresentada nestes autos, a qual, segundo registrado na decisão ora embargada "tratou da variedade de situações que podiam envolver os trabalhadores, e não da conduta uniforme dos empregados". 
Frisa-se, ainda, que o Tribunal Regional foi expresso ao afirmar que a reclamada tinha interesse na chegada antecipada dos empregados ao local de trabalho, por se tratar de linha de produção em que não poderia haver interrupção, sendo irrelevante o fato de serem concedidos benefícios aos trabalhadores, como veículos confortáveis para transporte, café da manhã completo em restaurantes e vestiários para troca de roupas e higiene pessoal. 
Assim, diante de todo o exposto, é forçoso concluir que o período entre a marcação do cartão de ponto e o início efetivo da prestação de serviço deve ser considerado tempo à disposição do empregador, na forma do artigo 4º da CLT, motivo por que a decisão da Turma se encontra alinhada com o que dispõe a Súmula nº 366 do TST.
Por fim, tem-se que o recurso de embargos também não merece conhecimento por divergência jurisprudencial, pois os arestos são inservíveis ao confronto. Nos dois paradigmas apresentados a confronto, a tese divergente consta tão somente da fundamentação do acórdão. No julgado de fls. 519-522, a embargante indicou, como fonte de publicação, o Diário Eletrônico da Justiça, no qual se divulga apenas a ementa da decisão, e consignou "inteiro teor do acórdão publicado no sítio desse Col. TST", sem indicar o endereço completo da URL - Universal Resource Locator. Já no segundo de fls. 522 e 523, a embargante só indicou o Diário de Justiça eletrônica como fonte de publicação. 
Assim, verificando-se que nenhuma das fontes publicadas apontadas é suficiente para demonstrar a autenticidade do trecho relevante do paradigma, pois, nos termos dos itens III e IV da Súmula nº 337 do TST, impossível o conhecimento do recurso de embargos por divergência jurisprudencial.
Não conheço. 

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, não conhecer dos embargos, vencidos os Ex.^mos Ministros Renato de Lacerda Paiva, relator, e Milton de Moura França.
Brasília, 15 de setembro de 2011.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA
Redator Designado

Firmado por assinatura digital em 29/09/2011 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.